A raíz de las prácticas perpetradas durante la pandemia por algunas empresas de diversos rubros como farmacias, clínicas, laboratorios, suministro de oxígeno, etc., al amparo de la supuesta e irrestricta “economía de mercado” vigente en el Perú, resulta pertinente evaluar la legalidad de tales comportamientos dentro del sistema económico así como las herramientas con las que cuentan los estados para actuar frente a ellas.

Introducción

Todo comenzó hace algunas décadas debido a las desastrosas políticas económicas implementadas por los gobiernos en la mayoría de países de Latinoamérica durante los convulsionados años setenta, se generaron problemas de hiperinflación y/o de escasez de productos de primera necesidad.

Dichas políticas, de corte populista, fueron implementadas en su mayoría por los gobiernos militares que entonces regían los destinos de los países de la región. En los ochentas, el panorama cambió y en la mayoría de países se celebraron elecciones cuyos resultados permitieron que los presidentes democráticamente electos adoptaran medidas económicas de un corte más ortodoxo y armónico con el llamado Consenso de Washington, el mismo que se encontraba en todo su apogeo, lo cual condujo al renacimiento de una marcada tendencia ultraliberal a nivel regional de la que Chile fue pionero.

El Consenso de Washington se basa en las diez recomendaciones de política económica formuladas en 1989 por el economista inglés John Williamson, las mismas que constituían un paquete de reformas “estándar” para los países en desarrollo que padecían los estragos dela crisis. Las recomendaciones estaban orientadas a la liberalización del comercio exterior y el sistema financiero, reformar la intervención del Estado y/o atraer capital extranjero a los menciona dos países.

La “economía de mercado” había regresado con fuerza.

Economía de mercado” y “Economía social de mercado”

En aquellos años se sucedieron en el Perú de manera vertiginosa una serie de hechos que no es menester reseñar en el presente artículo hasta que llegamos a la década de los noventas.

En 1992 se convocó al llamado “Congreso Constituyente Democrático” que fue una Asamblea Constituyente que se instaló luego que el entonces Presidente Alberto Fujimori disolviera el Senado y la Cámara de Diputados tras un “autogolpe” de Estado. Su principal función fue redactar una nueva Constitución Política que reemplazaría a la de 1979.

La nueva Carta Magna vio la luz en 1993 y, con arreglo a su art. 58° y tal como se aprecia a continuación, el régimen económico peruano es el de una “economía social de mercado”.

Artículo 58°.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.

La inclusión del término “social” en la determinación del régimen económico implica una diferenciación expresa por parte del constituyente del concepto de “economía de mercado” propiamente dicho, el cual tiene sus propias características y en relación al cual existen cientos de definiciones.

Sin embargo, en términos generales, se puede afirmar que en la “economía de mercado” a secas, las decisiones económicas y la determinación de precios de los bienes y servicios se rigen únicamente por la interacción entre los consumidores y los proveedores que operan en el mercado. Consecuentemente, la intervención del Gobierno o la planificación central están reducidas a su mínima expresión porque se parte de la premisa de que las fuerzas del mercado, como la oferta y la demanda, son los mejores determinantes de lo que es correcto para el bienestar de la nación. En suma, en este contexto, la “mano invisible” del mercado es la que regula la economía.

Una de las críticas más recurrentes que se formula a dicho sistema es que sólo los individuos con recursos pueden beneficiarse del mismo, de modo que quienes son dueños de éstos (dinero) se enriquecen cada vez más mientras que las personas de menores ingresos se tornan cada vez más pobres. Algunos servicios como el suministro de agua, por ejemplo, tienen problemas porque sus tarifas se mantienen en niveles bajos o sociales, lo cual resulta inadmisible en una economía de mercado propiamente dicha que busca su privatización de manera insistente.

Ahora bien, volviendo al tema que nos ocupa, la economía social de mercado es algo muy distinto. No es un concepto meramente económico sino un espacio cultural y social en el que, a través de la economía, se realiza la dignidad de la persona humana. De allí la obligación que tiene el Estado de expedir la legislación pertinente en armonía con tal objetivo. Se trata de una noción que surgió en Alemania a mediados del siglo pasado e implica una posición intermedia entre el liberalismo económico que caracteriza a la economía de mercado llevada al extremo y la economía dirigida o planificada que, en su momento, era el rasgo distintivo de los países de Europa del Este, bajo la órbita de la fenecida Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas(URSS).

Según Marcelo F. Resico: “La Economía Social de Mercado se basa en la organización de los mercados como mejor sistema de asignación de recursos y trata de corregir y proveer las condiciones institucionales, éticas y sociales para su operatoria eficiente y equitativa. En casos específicos, requiere compensar o corregir posibles excesos o desbalances que puede presentar el sistema económico moderno basado en mercados libres, caracterizado por una minuciosa y extensa división del trabajo y que, en determinados sectores y bajo ciertas circunstancias, puede alejarse de una competencia funcional. Descarta como sistema de organización la economía planificada centralmente”.

Como se aprecia, el concepto antes mencionado pretende armonizar dos principios clave que se complementan mutuamente, a saber: la libertad económica por un lado y la justicia social, por otro. Lo deseable es que ambos valores se mantengan en equilibrio evitando – como casi siempre ocurre en relación a los consumidores- que uno de los agentes económicos saque ventaja permanente de otro u otros. Aunque el concepto no es nuevo en nuestra normativa constitucional, aún se cuestionan sus implicancias.

Como señala Von Hoegen, en mérito a lo anterior, las características del sistema son básicamente dos, las mismas que coexisten un estado de tensión permanente:

  1. El respeto del mercado” que implica libertad económica.

  2. El rasgo “social” que implica el respeto de todas las personas y grupos que conforman la sociedad.

Dichos elementos deben tender hacia el logro de las metas “socio- políticas extraeconómicas” inherentes a cada sociedad, las mismas que se encuentran consignadas en su Carta Magna.

El citado autor precisa que el atributo “social” se basa a su vez en tres elementos:

  1. La satisfacción de las necesidades básicas de la población en general;

  2. Las limitaciones que deben imponerse a la libertad de mercado, cuando surge el peligro que ésta genere perjuicios a la población;y

  3. Un nivel de rendimiento o productividad alto, que genere la riqueza suficiente para garantizar la satisfacción de las necesidades de las mayorías.

El Tribunal Constitucional

Dicho órgano, haciendo suyas la mayoría de nociones doctrinarias vinculadas a dicho sistema económico, ha desarrollado a lo largo de los años una frondosa jurisprudencia en la que se delimitan de manera inequívoca sus características más importantes.

Es así que, en su sentencia de fecha 11 de noviembre de 2003, el referido Tribunal del Perú analizó in extenso el concepto que nos ocupa y señaló:

4.4 Economía social de mercado

16. ( …) Es decir, tanto como se opone a la economía de planificación y dirección central, la economía social de mercado se opone también a la economía del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso económico.

La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado Constitucional aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo. Y es que, dado el carácter «social» del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.

Igualmente, una década después, en su sentencia de fecha 29 de agosto de 2014, el Tribunal reitera su posición sobre el tema. Así en el numeral 19 respecto a la economía social de mercado refiere que la producción de las personas garantiza la competencia y asegura el bienestar común en justicia y equidad articulando diversos sistemas de protección, en especial de los sectores más vulnerables con la finalidad de asegurar el bienes social, libertad e igualdad de condiciones de vida.

En virtud de lo anterior queda en claro que, para el mencionado organismo, la Economía Social de Mercado establecida en el art. 58º de la Constitución no se limita a instaurar el imperio absoluto del mercado en el país de modo que el Estado no pueda inmiscuirse en el proceso económico sino que, por el contrario, como señala el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, se busca promover y garantizar a la par el libre y leal desenvolvimiento de los agentes económicos, con el objeto de producir riqueza y lograr el desarrollo del país mediante el bienestar general y la mejora de las condiciones de vida de la población. Es decir, el Estado no es un agente neutro o pasivo, sino que tiene un rol activo que cumplir el cual implica articular un “diversificado sistema de protección, especialmente de los sectores económicamente más vulnerables” en un marco de libertad y justicia.

El Código de Protección y Defensa del Consumidor

Lo primero es señalar que el art. 65° de la Constitución Política peruana dispone lo siguiente:

Artículo 65°.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”.

En armonía con el texto constitucional, el Título Preliminar de la Ley Nº 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor -que es una ley de desarrollo constitucional del citado art. 65º- se refiere igualmente al sistema económico peruano:

Artículo II.- Finalidad

El presente Código tiene la finalidad de que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses. En el régimen de economía social de mercado establecido por la Constitución, la protección se interpreta en el sentido más favorable al consumidor, de acuerdo a lo establecido en el presente Código”.

Como se aprecia, la norma glosada no sólo alude expresamente a la economía social de mercado, sino que pone de manifiesto que, en ese contexto, el consumidor debe ser objeto de una protección especial, incluso en caso de duda. Esa es la finalidad del mencionado cuerpo legal.

Ahora bien, resulta pertinente señalar que, pese a la cantidad de años transcurrida desde que la noción de economía social de mercado se incorporó en la legislación y jurisprudencia peruanas, por desconocimiento o de manera deliberada, se siguen tergiversando sus implicaciones y se la equipara a la “economía de mercado” a secas que, como se ha explicado, tiene una significación completamente distinta.

En efecto, a pesar de que el sistema económico vigente consagra la intervención del Estado como artífice del marco regulatorio correspondiente a cada actividad económica, se habla con frecuencia de una presunta “sobrerregulación” a la cual los gremios empresariales le imputan la responsabilidad por las deficiencias y falta de idoneidad de muchos de los productos y servicios que comercializan sus agremiados. Un claro ejemplo de lo que afirmamos son los cuestionamientos que constantemente formula la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional (AFIN) contra las disposiciones emanadas por el OSIPTEL, que es el organismo regulador peruano en materia de telecomunicaciones, las cuales han permitido dinamizar la competencia de tal modo que, en materia de telefonía móvil, existen cientos de planes a precios distintos y accesibles así como también promociones que garantizan el derecho de los consumidores a la libre elección y a la protección de sus intereses económicos.

Incluso las objeciones de dicho gremio se han dirigido contra medidas tan razonables como el bloqueo paulatino de teléfonos celulares con códigos IMEI adulterados los cuales se originan, presumiblemente, en actividades delictivas, las mismas que ponen en riesgo la integridad física y aún la vida de miles de ciudadanos a quienes se les arrebatan dichos equipos para luego venderlos, las más de las veces, de manera ilegal a consumidores desaprensivos. Lo mismo ha sucedido en relación a la venta ambulatoria de chips que no ofrece la mínima seguridad en la contratación a los usuarios pero que, igualmente, ha sido dura y orgánicamente combatida por las empresas reguladas a través del mencionado gremio.

Resulta evidente que, en el marco de una economía social de mercado el Estado tiene la prerrogativa de regular. Pese a ello, cada vez que lo hace, se le acusa de que, a través de los organismos reguladores de los servicios públicos, lo que supuestamente hace es “sobrerregular” y hay que reconocer que, merced a ser repetido de manera constante, dicho término se ha ido incorporando al léxico de uso común de muchos profesionales y de los medios de comunicación.

Relevancia de la economía social de mercado en tiempos de pandemia

Todos los conceptos y normas que acabamos de enumerar cobran la mayor relevancia durante la pandemia desatada por la COVID-19 y las drásticas medidas que gobiernos como el peruano se vieron precisados a adoptar en aras de preservar la salud de la población.

Medidas como el aislamiento social obligatorio (cuarentena), la suspensión de diversas actividades económicas vinculadas al transporte aéreo e interprovincial de pasajeros, restaurantes, hostelería, educación, espectáculos, comercio, etc. fueron recibidas por la población con desconcierto y estupor pero, prácticamente desde un inicio, fueron duramente cuestionadas por el sector empresarial.

Los empresarios adujeron que la aplicación de políticas como las descritas, impactarían negativamente en la economía y generarían desempleo y recesión, lo cual era y es cierto. Empero, dada la emergencia sanitaria y el desconocimiento generalizado sobre un virus que recién empezaba a ser estudiado, las opciones de las que disponían los gobiernos eran muy limitadas.

Repetimos, es verdad que las economías de los países han sido duramente golpeadas por la pandemia y que los ciudadanos del mundo entero salieron a las calles a protestar porque consideraban que sus libertades eran objeto de menoscabo. Sin embargo, también es cierto que muchas empresas se aprovecharon de la situación y encarecieron hasta límites nunca antes vistos los precios de los medicamentos e insumos médicos destinados al tratamiento de la COVID-19.

En efecto, al amparo de una presunta “economía de mercado”, las medicinas, mascarillas, exámenes de laboratorio, camas UCI, oxígeno medicinal, etc. fueron objeto de especulación y repentinamente empezaron a escasear. Posteriormente, elevaron sus precios en más de 1000% con lo cual muchas personas que habían perdido sus empleos y que ya no tenían ahorros, no pudieron recibir el tratamiento que requerían para salvar sus vidas. La enfermedad y la muerte se enseñorearon a lo largo del país y sus principales víctimas fueron los ciudadanos de menores ingresos económicos.

El Estado en general, y el Gobierno en particular, poco pudo hacer frente a este escandalosos panorama y aunque hubieron voces como la de ASPEC que clamaban por fijar, de manera temporal y extraordinaria, precios topeo máximos en relación a los productos vinculados al tratamiento de la COVID-19, dicha propuesta, que para muchos puede resultar extrema, no fue siquiera considerada. Ello debido en esencia a los malos recuerdos que traen a la memoria colectiva este tipo de medidas, adoptadas en la década de los ochenta, y a la prédica de treinta años en su contra por parte de los sectores más mercantilistas del país.

Y, teniendo en cuenta el comportamiento de las empresas, aquí cabe preguntarse: ¿en el marco de una economía social de mercado, el Estado puede adoptar medidas tan radicales como esta? En nuestra opinión sí es posible. Para sustentar nuestra posición debemos recordar que el anteriormente citado art. 58° de la Constitución determina que:

  1. La iniciativa privada es libre, pero no es ilimitada pues debe ceñirse a los parámetros de una economía social de mercado, cuyas características han sido ampliamente explicadas anteriormente.

  2. El Estado no es un mero espectador sino que orienta el desarrollo del país y actúa, entre otras áreas, en materia de salud.

En consecuencia, el Estado puede “actuar” si las circunstancias así lo ameritan y si la pandemia no es una circunstancia que requiere su intervención creativa, decidida y activa, no imaginamos cuál otra podría ser.

A modo de conclusión

Los temas abordados en el presente artículo se encuentran aún en pleno desarrollo. La historia todavía no concluye pero los hechos que se han reseñado de manera muy somera denotan que gobiernos como el peruano se muestran dubitativos en cuanto a la implementación de acciones que los confronten directamente con los poderosos gremios empresariales a pesar de su deplorable comportamiento durante la crisis sanitaria y de que se encuentran constitucionalmente facultados para intervenir.

Desde el mes de enero de 2021 las empresas vienen solicitando públicamente al Gobierno que les permita comprar las vacunas a fin de distribuirlas entre sus trabajadores. Dicho pedido ha sido desestimado por el momento debido a que los laboratorios negocian únicamente con el Estado la compra de tales fármacos. Sin embargo, es previsible que los empresarios insistirán en su pretensión lo cual, a la luz de su comportamiento previo, resulta por decir lo menos, inquietante toda vez que se podría alterar el plan nacional de vacunación que privilegia a las personas más vulnerables. Ello sin contar con el mercado negro en relación a un bien tan preciado y escaso y a la adulteración y venta de productos falsificados con el evidente riesgo para la salud de los consumidores.

Crisólogo Cáceres

Presidente de la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC)

Coordinador General del OCLAC

Miembro del Directorio de Consumers International

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